本文採非專屬 (non-exclusive)、不可撤回 (irrevocable)、得再轉授權 (sublicensable) 之模式，授權予「聯合報系聯經數位股份有限公司」嗣後進行任何目的之利用(for any purpose)，原於 data.gov.tw 專欄文章進行發表，現於作者網站再行發表，採 CC BY 4.0 國際版授權條款進行公眾釋出。

開放政府資料的法制趨勢與發展探討

Internet Archive WayBackMachine備份網址：https://web.archive.org/web/20170501000000*/http://data.gov.tw/node/41412

林誠夏（開放文化基金會 法制顧問）

摘要

因應近年國內漸有開放政府資料專法設立的芻議與討論，本文首先將分析開放政府資料在法制化過程中，應考量的要點與面臨的問題，包括與政府資訊公開法的競合、與著作權法保護界限的釐清，和個人資料保護法如何產生最小衝突，以及如何區分開放資料無限知識與規費法有限財的處理範圍。其後於國際趨勢引介方面，將就歐盟與美國新近作法進行資訊的披露與更新，主要的參據對象為「歐盟公部門資訊再利用指令(the directive on the re-use of public sector information, Directive 2013/37/EU)」近二年被歐盟各國成文法化的成果分析，以及目前正於美國參眾兩院進行立法芻議與討論的「開放政府資料法(Open, Public, Electronic, and Necessary Government Data Act)」之要點摘錄，最後再就前二章節討論分析所得的資訊，進行國內開放資料法未來發展要點的探討與析論，期能為國內相關議題的後續討論提供基礎，並作為未來就此一議題進一步深入研究之起點。

一、前言

從2012年開始，開放政府資料（Open Government Data、或稱政府資料開放）逐漸形成一個國際共通的發展氛圍與趨勢，包括美國、英國、大韓民國、日本、澳洲、紐西蘭及歐洲各國政府，皆積極規劃推動其開放政府資料政策，我國行政院亦於2012年11月8日第3322次會議決議：「政府開放資料可增進政府施政透明度、提升民眾生活品質，滿足產業界需求，對於各級政府間或各部會間之決策品質均有助益，可見其重要性，請研考會積極規劃，落實推動」，並於2013年2月23日公布「行政院及所屬各級機關政府資料開放作業原則」，建立以開放及無償提供為原則、採開放格式等基本開放政府資料政策；其後研考會改組之後的國家發展委員會，更於2015年7月公布與民間社群討論協作後定稿的「政府資料開放授權-第1版」，以更開放、貼近國際開放定義(Open Definition)的授權模式，提供公務機關釋出的資料集予公眾使用，此一授權條款就資料提供機關與使用者間的權利義務關係進行規範，目前除了中央各部會上傳於data.gov.tw平台上的資料集，採行此種授權模式外，另有新北市、桃園市、台中市、台南市，以及高雄市等直轄市政府，也於其個別架設之開放資料平台上宣布適用。

然而，當前國內外對於開放政府資料的推展，多半是採行政指導或政策規劃的方式，也就是從行政權方面作較即時的處理，例如美國總統Barack Obama於2013年5月9日簽署生效的「政府資訊應具有開放性和機器可讀性」，以及前述我國於研考會時期公布之「作業原則」，皆屬此種行政指導性質之行政命令或行政規則。而此一領域在經過了近四年的推展之後，主要的參與者多有議論，提出為了讓開放政府資料能永續正向發展，應由立法權續行接手，將開放政府資料的舉措直接修改入成文法規，或者創立新法從基本面予以維持，以收統一標準，並能拘束全國各機關及人民之效力。

二、開放政府資料立法之法律探討

依據中央法規標準法第5條之規定，「關於人民之權利、義務者，或其他重要事項，應以法律定之。」故關於開放政府資料是否應透過立法程序來建立規則，核心價值就是開放政府資料此項舉措，是否高度牽涉到政府與人民之間的權利義務關係，或普羅大眾是否皆以重要事項的態度來關切開放政府資料的發展，如果此二項問答的回應多數人皆認為肯定，則開放政府資料專法，便具有以法律條文來予以確認與處理的必要性與正當性。

然而由於開放資料專法的設立，必定衝擊到現行既有的法律架構，故以早期進程來觀察，各國多由地方政府直接透過自治法規開展主題式推動，例如美國紐約市2010年提出，2012年完成，將Open Data法制化要求列入地方自治行政法規，以及杜拜酋長國(Emirate of Dubai)在阿拉伯聯合大公國裡，率先於2015年底完成其地區性的開放資料專法，以為未來智慧城市的發展，奠定公務部門間資料共享的法制基礎，與此類地區性修法或行政管理權立法準認模式類似的全國性立法，亦有南韓的「促進公眾資料提供與利用法（The Act on the Promotion of the Provision and Use of Public Data，以下簡稱「公眾資料促用法」。）」南韓公眾資料促用法的立法目的，為律定機關保有、管理的資料，須應民眾的申請或公設開放資料中心(Open Data Center)的協調，來提供釋出並進行活化利用，該法原則上保障了政府提供公眾資料的可商用性、釐清不開放或不得開放的資料範圍，以及保障公務機關公務員或其所屬員工非因故意或重大過失，而能主張資料提供錯誤的免責立場。基本上，紐約市、杜拜，以及南韓的地區性立法或全國性立法，著重的要點在於依法建立一個專責的有權機構，該機構具有行政管理上的權限能夠協調各公務機關或其委託機構，依專法的規劃來產製並提供開放性的資料共享，以建立相關機關依法行政的基礎，並收專題推動之效，然對其他既有法律的競合，並未作本質的討論與處理，這是因為開放政府資料就結構上來看，牽連範圍甚廣以致相關法令錯綜複雜，較難在短時間即釐清處斷。依據「科學與技術資料委員會(The Committee on Data for Science and Technology, CODATA)」研究資料法律互通性小組，於2016年大會上發表的研究報告，一份研究資料在開放釋出時，極端狀況下須經過數十種法律範疇的分析與評估，並就個案來作權衡評估。以下即舉與公部門開放政府資料最直接相關的法律項目，來進行其互通性的分析與探討。

（一）政府資訊公開法

近代的政府資訊公開法，為廣義「資訊自由法(Freedom of Information Act, FOIA)」涵攝範圍的一環，而「開放政府」這個用語，最早亦於1950年代美國國內關於資訊自由法的辯論，就已經出現。美國國會於1955年成立政府資訊特別委員會，催生資訊自由法法案。該委員會的法律顧問Wallace Parks在1957年於法學期刊George Washing Law Review發表The Open Government Principle: Applying the Right to Know Under the Constitution一文，使得開放政府一詞廣為流傳、使用。Parks認為開放政府植基於政府資訊的公開與可取得性，而開放政府之目的在於確保政府的可課責性。而由於開放政府資料的運作模式，多透過民眾申請或政府機關主動提供資料，傳統上此一互動關係，即落至政府資訊公開法的運作範疇裡，故在法律適用上，多有直接援引或調整既有的政府資訊公開法，來達到政府開放資料的相關訴求。

然而傳統政府資訊公開法的領域裡，因其立法目的在於政府資訊的公開、監督，及究責，對於該些資訊經過公開披露或應要求提供後，得如何進行使用，並未作進一步細節的闡釋，質言之，傳統的政府資訊公開，保障的是民眾「知的權利」來遂行其「監督的地位」，然而當代的開放政府資料，進一步的訴求是這些資訊在體系性資料結構化後，深度不受限申請目的之「用的地位」。主要是因為當代民智已開，各國許多公民運動的提倡者與社會、政治、經濟、法律各領域的研究者，建議將原本儲閉於政府機關的各式資料，轉而透過讓公眾參與的模式釋出，如此一來，將有機會讓群眾更自主性地對其進行彈性組合或加值運用，可以說，開放政府的理念在於促進民主治理、透明施政，而開放政府資料則轉以創新應用的眼光和角度來看待這些資料的使用潛質，故形式上的觀察，該等資訊或資料皆由政府方提供予公眾，然深化運用的詮釋範圍具有相當差異。

（二）著作權法

政府機關構於職權範圍內取得或作成之各類電子資料，究竟受不受到著作權法的保護，此一議題為近年國內外推動開放政府資料的大哉問。依英國Open Government License for Public Section Information version 3此一授權條款的作法，其明定依其條款提供授權的資料(Information)，是專指受到著作權或特別資料庫權保謢的素材(material)，故反面解釋可知，不受著作權或特別資料庫保護的客體，例如未經創意編輯的純事實性資料(raw data)，即使適用該授權條款，也不會破格讓這些客體受到授權條款的保護；而在德國，聯邦政府推行的開放政府資料提供方式，最新版本包含一款Data licence Germany – Zero – Version 2.0的選項，簡要來說，該聲明已經不是一款著作權利的授權條款，而是著作權利的拋棄聲明，因部份資料集的彙編是否因其編輯創意，而能得到著作權利的保護存有疑義時，資料提供機關得以此聲明宣告其不欲主張任何著作權利，而讓公眾使用者可以在不受到任何著作權利限制的條件下，取得這些資料，進而自由地進行利用；最後，日本data.go.jp開放資料託管平台，亦透過平台使用條款裡的授權說明，純粹記載事實資訊的數值資料、表格式資料，及其圖表依日本著作權法，並不受到著作權利的保障，從而該等資料並不受到授權條款的影響，而能夠直接被使用者自由使用。

目前我國於2015年7月公布之「政府資料開放授權-第1版」，即兼融以上三個比較政策上的處理方式，於條款第一條「定義」第五項之處，特別說明「資訊」專指不受著作權法保護之純粹紀錄，並隨同開放資料一併提供者。從而該等「事實性資訊」，雖併同受到著作權法保護之「開放資料」一併散布，然究竟就其事實數據的部份，不會產生額外著作權利之保障，而能夠直接被使用者自由使用，只是就契約的層次，使用者亦必須同意授權條款裡關於免責聲明及準據法方面的處理，方可。

再按世界貿易組織與貿易有關智慧財產權協定(Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights)第10條第2項的規定：「資料或文獻經整理成為編輯著作之後，可為智慧財產權協定所保護，但其中的資料本身若並未具有人類智慧的創作性，則不應被擴及保護到。」此一協定內容，述明編輯著作的保護地位在於其編輯上的創意性，然即使該著作已因編輯行為而取得著作權保障的地位，這樣的保護地位，仍不應過於擴大被解釋到其中內含本不受到保護的單純資料。我國自91年1月1日加入世界貿易組織後，該組織「與貿易有關之智慧財產權協定」之規定，對我國亦有國際條約上的拘束效力，再考量到我國公部門，亦已於民國102年2月23日院授研訊字第1022460185號，公布「行政院及所屬各級機關政府資料開放作業原則」，訂明政府資料以開放為原則，不開放為例外，故就著作權保護的解釋，公務機關應不過度擴張事實資訊編輯物的保護範圍，而得以盡量開放、寬鬆，不設限的方式，來提供相關資料。

（三）個人資料保護法

開放政府資料與個人資料法所要保護的個人隱私，從本質上就是彼此互斥的關係。這是因為當前法定「個人資料」的認定範圍頗廣，依個人資料保護法第2條之定義：「得以直接或間接方式識別該個人之資料，都可稱為個人資料。」而可辨識資料一旦被認定為個人資料之後，其蒐集、處理，以及利用，原則上都必須先事先取得當事人之事前同意，並且事後接受當事人之查詢、更正，以及刪除的要求。而政府開放資料，依國際融通的開放定義(Open Definition)來看，開放資料的提供或授權，均是不可撤回(Irrevocable)、並且不限制使用目的(Application to Any Purpose)，這些原則都與個人資料必須「事先議定並明確限定使用目的、後續接受更正與刪除」的保護框架，有所本質上的扞格。

而當開放政府資料的舉措，與個人資料保護產生衝突時，依當前法制面的處理方式來看，僅有一個正本清源的作法，那就是「政府開放資料提供範圍不包含個人資料」，並佐以相配合的回報或舉報機制；而後續關於個人資料的保護範圍認定，如取得社會共識，亦有機會透過開放政府資料專法或修法，來限縮或明確化其指涉對象。例如英國與加拿大的開放政府授權條款(Open Government License)，明文排除其提供之開放資料範疇，不包括任何個人資料(This licence does not cover personal data in the Information)。由此可知，政府所提供之開放資料，於提供前須經盤點與去識別化過程，方可於個人資料保護法容許之框架下，進行開放資料舉措之推行。

進一步來說，法務部於民國103年11月17日作成法律字第10303513040號函，該函比附援引的解釋基礎為歐洲議會(European Parliament)與歐洲理事會(European  Council)，就資料保護處理，特別設立之工作小組(Article 29 Data Protection Working Party)，於2014年5月提出的「匿名化處理技術意見書(Opinion 05/2014 on Anonymisation Techniques)」，指出個人資料如經去識別化後，確定無法辨識出來源的身份別，則該資料不再屬於個人資料，而其後使用，可以不受個人資料保護法各項限制。然而究竟哪一個程度的去識別化處理才能為公眾所接受，該函並未言明，亦無作出充份解釋，而形成一個處理上的中空地帶。就此中空地帶的處理，vTaiwan – 行政院虛擬世界發展法規調適規劃方案的線上法規討論平台，曾就「個人資料去識別化驗證標準規範」，進行了實體平台與線上平台的討論會議，在討論過程裡，標準檢驗局、財政部財政資訊中心、資訊與通信國家標準技術委員會，提出了不同的去識別化驗證「流程」標準，例如CNS-29100、CNS-29191來進行討論，質言之，這些「個人資料去識別化驗證標準」並非實質標準，而較為近似ISO-9001等為流程標準，即規範資料去識別化時有哪些必經步驟與檢查項，如經此流程，則推定處理過的資料已非個人資料。透過這樣的流程標準，未來施行後，某種程度可以提升政府機關構取得民眾資料進行去識別化後，進行數據利用時，避免侵害個人隱私的嚴縝性。

（四）規費法

以規費法來處理開放政府資料的收費問題，是國內法制近年在處理開放政府資料上難解，但已稍露曙光，或已獲階段性處理的問題。因規費法的涵攝範圍，其本質上是針對「國有有限財」來作成本填補的處理，如交通熱點或尖鋒時期的公有停車位，或民政文件需紙本列印以資作為證明文書等，但開放政府資料所提供的素材，其具有數位重製、接續衍生新創的目的，故以有限財的法律來處理無限知識重製的抽象客體，處處皆顯露出格格不入。故而近期行政院國家發展委員會，已完成「行政院及所屬各機關政府資料分類及授權利用收費原則」之研議與定稿，依當前草案所示，其將政府資料依可提供性大分為三類型，區分如下：

1. 甲類資料：為開放資料，指以開放格式提供，且以無償方式、不可撤回，並得再轉授權方式授權利用為原則者。
2. 乙類資料：為有限度利用資料，指以開放格式提供，且符合(1)有償提供、(2)保留撤回權，或(3)其他限制條件授權利用者。
3. 丙類資料：為不開放資料，指依法律規定不得開放、因資料敏感或有其他特殊情形，經各機關首長核可不予開放者。

依照此一分類與收費原則，政府屯儲之資料可大分為可提供或不可提供之資料，在可提供資料中，又再二分為符合國際開放定義之甲類資料，以現行之「政府資料開放授權條款－第1版」或其他行政院二級機關另訂之開放資料授權條款進行提供，另一則為有限度利用資料，指各機關雖已以開放格式整理，但因其他理由無法以「無償、不可撤回，及得再轉授權之方式」提供利用者。此一區隔模式，取法於英國之政府資料授權框架(UK Government Licensing Framework)。而乙類有限度利用資料與甲類開放資料之間，並非具有嚴格的定性區隔，而是應視情勢進行逐年的動態評估與挪移，例如個別資料的原建置成本過高與額外客製化費用不貲，仍然可能因公益性高、民眾普遍皆有需求，而被劃歸至甲類開放資料，轉以無償、不可撤回的方式提供民眾利用之。就此，若政府資料的提供未述明例外理由，則劃歸甲類開放資料者，網路傳輸以免授權金、無償之方式提供利用，此一甲類資料若是以紙本或光碟等載體提供者，方另外就紙本、光碟等有限財為標的，另行依規費法收取「載體本身」相關的成本填補費用。

三、歐美就開放政府資料立法之法制趨勢

近期歐洲與美國就政府資料立法之法制趨勢，可大分二個區隔面來觀察，歐洲方面在歐盟架構下，主要是憑依既有的「公部門資訊再利用指令（the directive on the re-use of public sector information，以下簡稱「PSI Directive」。）」，雖然歐盟2003年公部門資訊再利用指令出發點，係處理資訊再利用之經濟影響，並非著墨於公眾近用權利。（戴豪君、顧振豪，2015）但2013年的更新版本的Directive 2013/37/EU，增訂修補舊有的2003/98/EC法律指令，將其進行開放政府資料方面的調整與改造，此一2013年的更新，著墨重點即在於擴大歐盟境內資料分享所能產生的經濟效應及透明治理，在2014年7月就該指令提出的實踐指引(Guidelines on recommended standard licences, datasets and charging for the re-use of documents)，更明白指出相關配套亦旨在完善Open Data方面的佈局。PSI Directive目前已有效被歐盟各國內化至國內法，以下將就其內化程度進行探討。

而在美國方面，其於國際開放政府資料運動中，一直扮演先驅而重要的角色。繼美國總統Obama於2013年5月9日簽署生效「政府資訊應具有開放性和機器可讀性」行政命令之後，另一與開放政府資料直接相關的法制舉措，便是美國「數位責任與透明法(Digital Accountability and Transparency Act, DATA Act)」，已於2013年至2014年間經過參眾兩院的審議通過，並於2014年的5月9日經Obama簽署成為正式法律。該法透過開放政府資料的方式，強化美國政府稅金支用的公開性與透明度，使得聯邦政府的預算支出能被民眾更有效的追蹤，質言之，依此法令任何支用美國聯邦政府經費的支出行為，包括契約關係或補助關係，都必須以機器可讀、自動化、標準化的方式公布財務與採購相關的資料。（許慧瑩，2015）而在DATA Act之後，近期在美國另一股與開放政府資料相關的立法芻議，便是當前幾近同時為民意代表提入美國參眾兩院的「開放政府資料法(Open, Public, Electronic, and Necessary Government Data Act / OPEN Government Data Act)」，為釜底抽薪從根本處確立開放政府資料為國家重要事項與關涉人民權利義務之專法，此一法案目前的審議狀態受到參眾兩院及兩黨的共同支持，最終成為正式法律的可能性非常高，就其提出的內容，以下亦作要點式披露與整理。

（一）歐盟公部門資訊再利用指令2013年版的國內法化分析

歐盟公部門資訊再利用指令(PSI Directive)，於2013年的更新要旨述明，政府資訊的提供利用，在於擴張政府施政的透明度(transparency)及營造公平競爭的市場環境。此一法律指令起始的立法目的，在於戮力處理資訊再利用所能為歐盟帶來的經濟正向發展，而非特力著墨於公眾對公部門資訊的近用權利。然於2013年的增補與調整，其特別著重以下四個面向：

1. 將指令的適用對象擴張到公有或公資營運的圖書館（包含大學裡設置之圖書館）、博物館，以及檔案館；
2. 將提供資訊供再利用，公部門所得收取的費用，原則性限縮到邊際成本(marginal costs);
3. 導入各國獨立運作的資訊再利用查察機制；
4. 明確指示公部門產製或持有的相關資訊，必須以機器可讀的格式處理。

目前Directive 2013/37/EU已有效被歐盟各國內化至國內法，依照歐洲執行委員會(European Commission)所公布的回報列表，共計有13個會員國已就PSI Directive要求的公部門資訊需提供民眾再行利用(re-use)的機制與原則，通過了具體的立法措施，這13個國家個別為比利時、賽普勒斯、德國、希臘、匈牙利、愛爾蘭、義大利、盧森堡、馬爾他、羅馬尼亞、西班牙、瑞典，以及英國；而有3個會員國回報，在此指令之前，國內設立的資訊再利用法(Re-use of Information Act)，已然達到歐盟對於公部門資訊再利用的要求與標準，其個別是奧地利、丹麥、斯洛維尼亞；而有9個會員國於PSI Directive頒布後，已然調整國內的法律框架，讓公部門文件的提供可以含括PSI Directive的要求，其個別是保加利亞、克羅埃西亞、捷克、愛沙尼亞、芬蘭、法國、拉脫維亞、立陶宛、荷蘭、波蘭、葡萄牙，以及斯洛伐克。除此之外，雖非歐盟會員國，但歐洲經濟區(European Economic Area, EEA)的3個成員國，包括冰島、列支敦斯登，以及挪威亦已就公部門資訊提供再利用的機制，進行國內成文法的處理。

在列表上的這28個國家，主要有英國、德國，以及西班牙皆於2003年、2013年後進行了二階段的公部門資訊再利用法制的修法，從其修法的進程中，得以清楚了解，因應2013年版內含Open Data推動精神的PSI Directive，其個別作了哪些國內法的配套措施。綜合比對下，此三個國家在將Directive 2013/37/EU法律指令內化的過程中，同樣作了下列的處置：

1、將舊有資訊格式(format)的定義從不歧視政策轉至開放政策

在英國的公部門資訊再利用法規(Re-use of Public Sector Information Regulations)、德國的資訊再利用法(Re-use of Information Act / Informationsweiterverwendungsgesetz, IWG)，以及西班牙的公部門資訊再利用法(Law on the Re-use of Public Sector Information)，過往在2005、2006、2007年舊法，對於資訊、資料的提供格式，皆有進行了簡要的定義，舊法主要是以電子格式(electronic means)可讀這個詞彙來處理，強調該等資訊、資料的提供，不能造成使用者的實質歧視，例如對於殘疾人士不應僅提供紙本文件，而應提供可供助聽、朗讀設備播放的電子格式，來衡平每一個人對公部門資訊的平等近用權。

而當前三國在2015年調整的新法，在所提供的資訊、資料格式方面，皆採用了Directive 2013/37/EU法律指令引介的重要名詞與定義，包括有：(1)機器可讀、(2)開放格式，以及(3)開放標準。依照英國公部門資訊再利用法2015年新法的定義，意指：

• (1) 機器可讀格式(machine-readable)：意指檔案的格式結構，能讓使用該檔案的軟體應用程式簡易的識別、辨識，並提取出所需要指定資料，這包括個別的報表資料，及該報表的內部結構。
• (2) 開放格式(Open Format)：意指檔案的格式具有平台適用上的獨立性，並須以不拘束公眾再利用的格式提供該等文件。
• (3) 開放標準(Open Standard)：意指該標準已以書面形式存在，能協助使用者按圖索驥，依其指示規格來妥善處理軟體互通性的需求。

2、調整資訊、資料提供的收費基準由支出填補為邊際成本

英德西班牙於在2005、2006、2007年的舊法，對於公部門提供資訊、資料供再利用，原則上其收費基準都是律定以支出填補為上限，例如包括該等文件的蒐集、產製、重製及散布所耗成本，並得依裁量加上些許的投資返還(a reasonable return on investment / a reasonable profit margin)。然而2015年的新法，亦皆依2013/37/EU法律指令的意旨，將該等收費一律改以邊際成本(marginal costs)的方式來計算，亦即公部門資訊、資料的提供，僅得就該等文件重製(reproduction)、供給(provision)，及散布(dissemination)成本的核算來收取費用，不再有投資返還的操作空間。

然而，因應新法將邊際成本的計算列為預設標準，英德西班牙亦皆依Directive 2013/37/EU法律指令容許的裁處空間，增設了邊際成本收費的例外條款，質言之，提供資訊、資料的公部門機關構，若該等文件、素材提供所產生的收益，本為其維持運營的必要基礎，或是依法必須積極產生收益者，或為2013/37/EU法律指令，新近帶入的圖書館、博物館，及檔案館等拘束對象，得另行依其特殊狀況事先擬定合理的收益需求與標準，而不受預設邊際成本收費標準的限制。

3、智慧財產權及其他相關第三方權利原則排除、例外適用

不論是2005年至2007年間的舊法，或是2015年歷經修訂的新法，基本上英德西班牙的資訊再利用法，涵攝範圍方面皆明示排除包括著作權、專利權等第三方擁有的智慧財產權，及其他可能的相關權利。這是因為純粹資訊、資料的產出，在法律體系上並不直接受到智慧財產權相關法律保障，或是雖受保護但由產製機關擁有權利，故本質上並不會牽涉到他人著作權、專利權方面的授權問題，故設立一個原則性的排除規則，將有助這些資訊、資料的散布與流通，及被再行深度利用。然而依2013/37/EU法律指令帶入圖書館、博物館，及檔案館為適用對象時，由於數位館藏在數位化的過程中，館藏本身也許仍受著作權相關權利的保護，故其數位分身也一併受到限制，此部份英國新法的處理，則容許圖書館、博物館，及檔案館等，得就其實際狀況進行是不是允許再利用(Permitting re-use)的判斷，於判斷權衡之後進行例外的授權或不授權的處理。

值得一提的是，西班牙的公部門資訊再利用法，不論是2007年舊法或2015年新法，皆明示公部門資訊、資料的提供行為，必須採一明確的授權條款(licence)來作處理，於舊法時期，其於第9條律定該等授權條款，必須清楚釐清相關資料是否有使用目的之限制、容許商業使用或不容許商業使用、授權期間、受益者與提供機關之間的義務關係等，此一授權條款明示的需求，於英德或其他國家的立法例並不常見；而西班牙於2015年的新法，更於舊法的基礎上，修潤調整原第9條的內容，明確指示在授權方面其推動「開放授權(Open Licences)」的採用，意即該法規定，公部門所提供予民眾再行利用的資訊或資料，原則上若無特殊理由，則皆鼓勵採最小使用限制的開放授權條款提供，而若評估後認為採個案式授權處理較為適當，方才回歸舊法以協議使用目的、容許商業使用或不容許商業使用、授權期間、受益者與提供機關義務關係的傳統模式來提供。

（二）美國開放政府資料法要點披露與整理

美國在國際開放政府資料運動中，一直扮演先驅且主力推動的角色，主要的原因之一，在於採用開放資料的配套和舉措，來遂行數位政府的實踐，以落實施政透明度及增進美國國民的政治參與，是過去數年來美國總統Obama，首任時重要的競選口號，及再任時的延續性政策，其提出在不影響國家安全或個人隱私的前提下，儘可能降低或消除政府對於資料的控制權，以更開放的態度建立政府資料的開放及再利用政策，例如於2009年開啟data.gov平台以儲放政府端釋出的資料集，此舉後續也受到各國政府機關構的仿效。Barack Obama於2013年5月9日簽署生效「政府資訊應具有開放性和機器可讀性」之行政命令，其後隔年再於2014年的5月9日，簽署經過參眾兩院的審議通過的「數位責任與透明法(Digital Accountability and Transparency Act, DATA Act)」，成為正式法律，以強化美國聯邦政府稅金支用的公開性與透明度，這些舉措在數據分析上，皆受到多數民眾的歡迎與支持。然而其卸任在即，是否人去政息也引發相關關切。故近期在美國與開放政府資料相關的立法芻議，已經國會議員Brian Schatz與Derek Kilmer，分別於參眾兩院提出的「開放政府資料法(Open, Public, Electronic, and Necessary Government Data Act / OPEN Government Data Act)」，其草案在2016年初公布後，就引發相當的關注與討論。

當前正歷經審議與討論流程的OPEN Government Data Act，與過往的開放政府資料相關舉措最大的不同點，在於其乃創立式的新法，欲從根本處確立開放政府資料永續發展的法律框架，此一法案目前參眾兩院的多數議員均表達支持，最終成為正式法律的可能性非常高。就其提出的內容來看，此一新立法案有以下幾個值得注意的要點。

1、以立法方式確定政府資料以開放為原則、不開放為例外

當前美國的OPEN Government Data Act 草案，明確要求聯邦政府機關構(federal government agencies)，必須自動將其施政或執行事務過程中產製的資料，以不主張任何著作權利的公眾領域(Public Domain)聲明釋出，或在特殊的狀態，改採開放授權的方式提供，而若是不欲公開，必須經過各機關構資訊長主持或監管的審議流程，才得不予開放，且須敘明理由是因為基於保密義務、安全性風險、檔案轉換過程耗資過高，或其他美國行政管理和預算局 (Office of Management and Budget)指導員認為合理的除外理由。

2、將2013年生效的「政府資訊應具有開放性和機器可讀性」之行政命令以法律定調

以行政命令及行政規則來處理開放政府資料的需求，有其時代發展上的必要性，因肇始之初參與者對於如何進行政府資料的開放並不熟悉，及應撥付哪些資源進行處理，這些過程都必須透過研議、實作、探索、修正，之後才能找出一個可被公務機關接受並配合，同時也受到公眾團體肯認的處理模式，然而，行政命令、行政規則在運作上雖有其時效性與權宜性的優點，讓人擔心的是，容易建立的施政，相對也較為容易被取消或中止，從而美國OPEN Government Data Act 法案的倡議者，在立法的推動上，將(1) 機器可讀格式(machine-readable)、(2) 開放格式(Open Format)、(3) 開放標準(Open Standard)，等已於開放資料領域被充份討論，並同時為歐盟Directive 2013/37/EU法律指令所要求的規定，直接訂明於成文法草案中，讓其成為未來進行相關舉措的預設規範。

3、使美國聯邦政府的資料留於公眾領域的機制國際化、或促其必須採用開放授權模式釋出

美國著作權法於其105條有個獨特設計，其律定美國聯邦政府所產出的所有作品，皆不受著作權利的保護，而能夠被不特定人，自由的重製、散布、改作、公開展示，或為其他本來依法需取得著作權授權，方得進行的深度利用。此一設計受到許多開放資料推動人士的贊許，因此規定讓美國聯邦政府直接產出的作品，視同歸於眾人皆可不受限制使用的公眾領域(Public Domain)，也讓美國在開放政府資料的進展，能在起步時毋須處理太多著作權授權方面的協商與討論。然而，同法亦規定，若原作品本受著作權利保護，而後透過轉讓、贈予的方式而讓美國聯邦政府成為著作權利人，則這些作品，並不會僅僅因為歸屬於聯邦政府所有，而自動失去著作權利保護的地位。並且，基於智慧財產權領域的國際互惠原則，美國聯邦政府的作品對其國民不得主張著作權利的保護，不代表這些作品對其他國家的國民，也必然進入了使用上不受限制的公眾領域，因其他國家的著作權法規，不必然也有類同美國聯邦政府作品，這樣除外著作權利適格的設計，從而基於互惠衡平的立場，他國國民未必能夠主張以不受著作權法限制的立場，來使用美國聯邦政府的作品，例如美國聯邦政府資訊長Tony Scott近期於2016年8月8日發布的「聯邦政府程式源碼政策(Federal Source Code Policy)」，便是採取此一解讀觀點，認為聯邦政府產出的程式源碼，雖對美國國民不具有著作權方面的拘束效力，但此除外規定並不直接適用外國國民，故主動採開源授權的方式，將相關的程式源碼標示之後釋出，較得以免除未來跨國間開源協作時產生法律糾紛。

然而Federal Source Code Policy 這般的額外標示，並沒有歷史性、體系性的皆為美國聯邦的行政機寫構自主執行，故而當前研議的OPEN Government Data Act草案，明文將美國聯邦主動依開放政府資料機制釋出的作品，歸於全球性的公眾領域，而若其並非美國聯邦政府自行產製，而可能是受讓或受贈取得，則另依開放授權的方式來處理。(a Federal Government public data asset that is part of the worldwide public domain or, if necessary, published with an open license;)其實，純粹的事實性資訊或數據化資料(raw data)在未經創意性編輯處理之前，並不受到著作權利的保護，然而此一作為具有明確宣示除卻疑慮的效果，依電子前哨基金會(Electronic Frontier Foundation, EFF)的評論，此舉將有助於採用這些資料的使用者，能在研究專案、開源軟體專案，或其他應用上，與國際團體或其他個人展開更密切的合作與協作關係。

四、我國開放政府資料法未來發展要點探討

國內對於開放政府資料專法的推動聲音，較清楚的陳述可追溯至2015年1月16日，在一場公開會議裡，Open Data聯盟拜會彼時的行政院張善政副院長時明確提出「民間希望有『開放資料法』。」來釐清開放資料推動時，政府與民眾之間的權利義務關係。其後g0v零時政府的公民社群參與者，亦於公開網站平台上，開設了開放政府資料法芻議與討論的專頁。這樣的呼聲究其要理，在於開放政府資料因其為結合科技、法律，與行政治理的數位政策之一環，故推動前期必然是透過行政機關，以行政指令來達到快速開展之效，然中期發展之後，涉入愈深的參與者呼聲將其國家法制化，以收政策穩定及請求權基礎的優位性，參與群眾這樣的期望亦可理解。

從大韓民國、歐盟與美國近年舉措的觀察，可知設立專職機關，賦予其行政專管與協調地位的立法，為最迅速的處理方式，然若要從根本面來處理，歐盟各國原則上憑藉現行公部門資訊再利用法制，將其調整至符合開放政府資料的運作架構，或是美國當前參眾兩院併行提出的政府開放資料專法，皆各有其優缺點可資比較與學習。衡諸近年發展及所顯示的資訊，我國未來對於開放政府資料法制的研議與討論，可就以下諸點來進行評估與考量。

（一）開放格式的技術規範與開放授權的定義得先就相關法律進行界定與執行

各國政府推動開放資料的研究、應用，與推廣，主要著眼於在知識經濟時代，該國的知識密度即代表國力，而到了數位資訊時代，對於資訊、資料的掌握與分析，也更進一步深化影響了國家各個層面的未來發展。開放資料的推動目標與想像，在於若是資料的使用上在法律無障礙，而技術上又能夠彼此鏈結，則未來才能日久有功，產生出更豐富的應用。故從歐盟Directive 2013/37/EU法律指令的國內法化，以及美國OPEN Government Data Act的立法芻議，在在強調機器可讀、開放格式，以及開放標準，這些技術規格的要項；此外，若政府將其資料以限制性授權(restrictive licenses)釋出，則亦不符合開放資料推動的特質，因開放政府資料推動的意旨，除了強化施政透明、民主參與之外，另一個發展面向，就是儘量讓公民社會中的各類組織、團體或個人發展出創新的網站、工具與服務，而不應讓授權條款限制資料的潛在用途，及過於限制資料的再利用方式。(Geist 2010)

於國際間戮力提倡開放資料、開放內容發展的「開放知識國際網絡 (Open Knowledge International)」，集結了許多公眾授權領域專才與學者，合力撰擬「開放定義(Open Definition)」，並以此為標準區分哪些資料與素材的提供，能夠符合開放知識、開放資料的定義。此項定義目前已為我國行政院國家發展委員會，列入「政府資料開放進階行動方案」的參照架構裡，其述明：「依據國際開放定義(Open Definition)，具開放性的作品在散布上，應滿足『開放授權』、『方便近用』、『開放格式』三項條件，允許任何人都可以自由存取、使用、修改，以及分享，且最多僅受限於引註出處或相同授權方式分享。」然而相關開放格式與開放授權的要求，目前仍處於行政綱領的指導階段，並不能被全面性的適用到所有公務機關，於資訊、資料提供，或資訊系統建置採購的程序裡。

舉我國現行的政府採購法第26條之規定為例，其指出：「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。」然條文雖已明訂，實際歷年施行此一要求多流於形式，而並沒有在採購評估上發揮具體效應，其中一個主要的原因，在於國際標準、國家標準的要求，實務上常僅被列入優先適用對象，而並非強制應適用的對象。故若是能夠比附援引歐盟、美國目前推動開放政府資料在法制上的作法，開放格式與開放授權應視為預設原則，若個別資料的提供或系統的採購無法符合此一要求，則主事單位應述明充份的除外理由，方可被上級機關或獨立的審議機關例外允許；或是於同法「最有利標」座落之56條，明訂「格式開放性、規格通用性(Open Format、Open Standard)」亦為「最有利之評判要點」，以於最有利標之評選辦法及流程裡，能確實落實採購法第26條揭櫫之格式標準化與不限制公平競爭之精神，並能在技術標準層次，逐步改善國內資通訊系統的實作環境，以因應開放政府資料後續在技術框架上的營造與建置。此等舉措未來若設置專法，當可透過專法處理，設若採不設立專案而是兼修相關各法的模式，亦可將相關的原理原則，逐步內化至國內相關法律。

（二）於著作權法編輯著作主要條文增列資料保護適格除外之解釋要點

「資料庫」(Database)或是「資料集」(Dataset)在台灣，是否一律被視為受財產權保護的標的，或是其所適用法律為何，向有不同見解。一方面，台灣並無資料庫特有權利保護法律，實務上資料庫的權利與保護，係依據著作權法中編輯著作之規範；但另一方面，許多政府部門釋出的資料集，為機器自動蒐集產出，並無勞力付出或是創意表達可言，若要解釋為資料庫或是編輯著作，法理上難免有所爭議。而以美國在開放政府資料方面的推動為例，美國聯邦政府的著作及資料產出，自始即歸入公眾領域，任何人皆可自由使用，一般認為有助於美國資訊服務業的蓬勃發展(National Research Council, 2009)。再者，按前述世界貿易組織與貿易有關智慧財產權協定(TRIPS)第10條第2項的規定，編輯著作的保護地位在於其編輯上的創意性，然即使該著作已因編輯行為而取得著作權保障的地位，這樣的保護地位，仍不應過於擴大被解釋到，其中內含本不受到保護的單純資料。

故若要具體納入開放政府資料的推動框架，至著作權法的修法與變革裡，應參酌國際協議TRIPS之具體內容，於著作權法原第7條的地方述明編輯著作的保護範圍，並不必然及於被編輯的單純資料，建議當前正在進行修法研議的著作權法草案第四版第7條，其行文架構能夠增添以下草擬之第3項為解釋要點，以容納TRIPS所揭櫫：資料本身若並未具有人類智慧的創作性，則不應被擴及保護之意旨。

• 第1項：就資料之選擇或編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。
• 第2項：編輯著作之保護，對其所收編著作之著作權不生影響。
• 第3項：編輯著作內含紀錄性資料與資訊，本身不具著作權保護適格者，不因其被選擇及編排入編輯著作而受到單獨保護。

設若如此調整，才是正本清源的解除我國開放政府資料，目前遭逢的重要疑慮與法律障礙，因單純的資料集與資訊紀錄，本不具著作權保護適格的地位，然而因其電子化的過程，許多公務機關構、商業公司，解讀上恒常單方認定這些資料，獨立性地受到著作權的保護，而任此態度長期發展，對開放政府資料的推動，不可避免成為一種橫生困阻、窒停難行的障礙，針對此等常見的誤解，宜於著作權後續的修訂時，於法律條款的根本處進行釋疑與處理。

（三）擴張政府公開資訊之利用範圍並於電子格式與規費法收費脫勾

援引我國政府資訊公開法，作為推動國內開放政府資料舉措之法源依據，傳統概念上是最便利快捷之舉，然分析其立法目的與內容框架，卻又發現實際困阻重重，難以相合。主要的原因在於，我國的政府資訊公開法，純然以施政透明及增進問責為立法目的與理由，並不完全類同歐盟架構下，以經濟發展併合施政問責，雙重目的來推動的公部門資訊再利用指令，故而傳統解釋上，依政府資訊公開法所取得之政府資訊，使用目的與範圍上極易受限，再加上歷來行政程序上，申請人都必須依公務機關提供的制式表格，書寫其申請目的與使用目的，故雖資訊的提供機關，未必具文明確限定申請人，僅得就申請目的來使用所申請之資訊，但慣習上提供機關與申請人，都易傾向作保守解釋，而在後續的使用行為上自我設限。

揆觀「政府資訊公開法」第1條之立法目的，內容略以「…本於『資訊共享』及施政公開之理念，制定本法以便利人民『公平利用』政府依職權所作成或取得之資訊…」可知該法本有保障民眾基礎資訊使用權之意旨，唯文句上過往偏重人民知的權利之保障，而旁落用的地位，此一狀況應可透過修法或補充解釋，來擴張相關資訊未來得被利用的範圍。然政府資訊公開法作為開放政府資料推動之法源，除立法目的已然受限之外，另一個實務的瓶頸，便是相關資訊多涉及個人資料，而無法在未經處理之前，逕以開放資料之模式釋出或提供。

故從法律體系分析的角度，我國的政府資訊公開法，並不全然適宜單獨作為開放政府資料推動之母法法源，但卻可以在整體法制與行政佈局裡，於開放政府資料的共工鏈，扮演相當重要的協力角色。要達到這個與未來可能產生的開放政府資料專法，互為備援角色的設定，當前的政府資訊公開法，必須完成二大主題的調整與改造，其一，為放寬資訊提供之目的性限制，以曉諭民眾了解並非所有政府公開之資訊，皆預設有使用目的之限制，事實上單純的事實資訊本不受著作權法之保護，故除非有其他涉及國家安全法、國家機密保護法等極端情狀，不然政府依法公開之資訊，應是能促其盡量再流通及被利用。故當前政府資訊公開法總則第1條，宜將「保障人民知的權利」之字句，依原立法理由調整為「保障人民知與用的權利」，以達到釐清爭議之宣示效果。

其二，於政府資訊公開法第22條，關涉規費收取之條款，增訂第3項「本條第一項之費用，各政府機關就個別政府資訊評估認其公益屬性重要，應採線上供不限制對象之公眾皆可查詢或下載者，其成本視為零。」此項新訂建議的理由之一，在於直接定義電子格式網路散布，視為成本為零，以此來鼓勵相關資訊之流通；建議的理由之二，基本上依政府資訊公開法，其是基於公法上的提供義務，相關收費的定性還是將歸於規費法的涵攝範圍，然規費法依其立法理由及歷史分析，主要的適用標的乃是限定資源之有限財，並無法擴及至公開資訊、開放資料，此等能幾近無成本被重製、散布，並續作修改來產生嶄新應用模式之相關知識，故若於政府資訊公開法本身，直接律定「各政府機關就個別政府資訊評估認其公益屬性重要，應採線上供不限制對象之公眾皆可查詢或下載者，其成本視為零。」則相關電子格式之公開資訊，得跨越規費收取的限制，以利以此方式提供的公開資訊，都能在不受阻礙與限制的環境下，便利使用者能在自行肩負後續責任的前提下，將其清整轉化為不再嵌入個人資料、不受著作權利拘束，且能不受限運用在任何目的上之開放資料。透過此二大主題的調整與改造，國內政府機關構依政府資訊公開法所提供的公開資訊，將能大幅度為使用者自行轉化為開放資料的地位來進行使用，實務上將大為裨益我國開放政府資料整體的佈局與未來發展。

比較政策上的比附援引，可參照歐洲執行委員會(European Commission)推動公部門資訊再利用的最佳實踐。其於2011年12月12日正式公告，明定歐洲執委會產出的文件經網路披露公告者，皆可供免費使用。(The reuse of documents shall in principle be free of charge)故歐洲執委會基本的處理態度是，雖然其協力修訂的歐盟Directive 2013/37/EU法律指令，容許各國政府就公部門資訊之提供，收取邊際成本費用，然執委會以身作則，其文件資料經網路披露者，皆採無償免費的方式提供。

五、結語

所謂的權利，在法哲學的概念上可大分為自然權利與法定權利(Natural and legal rights)，前者意指天賦人權，人生而不該被任意剝奪的生存權、自由權，與人性尊嚴；後者意指由特定政府賦予其人民，或由一群社會共生的參與者透過討論、衝突、妥協後取得共識後，並由國家的立法機構，編纂成為法律條文來強化這些法定權利的保護，並讓它能夠一體適用到該社會體系裡的每一個參與者。所以法定權利的範圍，是一個會隨著時代發展而動態挪移，而不斷被擴充或調整的標的。資訊時代公眾對於資訊、資料的使用及研究自由，已從被動式的「申請公開」而進展至主動式的「希求開放」，其爭逐的是資訊時代、數據時代人類的新自由與新權利。

對於開放政府資料法制的發展，可由法社會學的觀點來觀察其變遷，若是民眾對於政府提供開放資料的期待與呼聲日漸積累，而形成一股主流意識、進化的思維，則開放政府資料透過法制化的過程來確立作法與釐清定位，必然不可避免。而在這個發展過程中，政府應居中協調，並順應時代變化的角色，以調解各個不同立場團體的利益衝突，而能讓社會的組成份子，都能在這股變遷裡各自受到裨益。簡言之，開放(Open)這股潮流，有其下對上(Bottom–up Approach)草根式民主精神的實踐，最早的自由開源軟體的開發者，透過私人與私人之間的契約謀合，「以私濟公」的將軟體撰寫的自由，回歸到為眾人謀福利、並刺激創意產出的本質脈絡，可說開放運動，本質上就存有對應傳統法律體系的反動思想，故而目前開放資料的實作者與推動者，亦不乏公民科技的黑客社群。從這個角度與觀察反思，我國是不是真的需要一部開放政府資料專法，或是需要一部界定哪些事項的開放政府資料專法，這些問題目前都尚無定論，客觀上當前氛圍已足資進行討論，以組建共識並確定作法，然而更重要的是，在討論的過程中，亦應融入公眾參與的協作模式，畢竟，推動開放資料的目的之一，就是取其開放授權、開放格式易於產生跨界合作的綜效之力，故近期國內是否有機會集結共識，編修發布一部專職職司於開放政府資料處理的專法，還未能確定，然可以確定的是，該法未來若進入編修階段，必然應採行開放式討論的模式，才能符合該法的規範本質與公眾期待。

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