「侵權」與「違約」伴隨出現不表示完全同質
一般用語上「侵權」與「違約」兩個字常常伴隨出現，尤其在著作權法的體制上，因為「權利人保留所有著作權利(All rights reserved)」的預設，導致著作權授權契約的違反，往往不可避免的造成「既侵權又違約」的結果，就如同打雷與劈閃電一樣，出現A結果往往伴隨出現B 結果，此種伴隨現象造成一般人對「侵權」與「違約」在概念上的差異無所知覺，更常常因為慣用語法的緣故將此二者混為一談，其實許多在法院繫訴爭訟的案件並不必然牽涉到法定權利的侵犯，有些案件雖然有擬似權利侵害的外觀，但實際分析之下卻是與法定權利侵害無涉，而只能論以契約個別義務性規定的違反，所爭執的事項僅在於「履約請求權」的落實與否。
所謂「權利」應為「法定的權利」
「侵權」與「違約」最大的不同，在於「法定權利」是一種毋待權利人主張，法律即自動給予保護的地位，這些法定地位有些可以拋棄有些不能拋棄(註一)，並且這些法律預設地位的權利，皆不需要權利人特別主張即會常態性地被法律體系保護，質言之、「法定權利」是一種具有社會共識的利益及地位，其透過具有民意代表性的國會議員，經歷表決編修成為法律文字，最後公告週知而有拘束全國每一份子的效力，這些特別編排出來的「法定權利」，皆與一般民眾社會生活切身相關而不可或缺，所以需要透過法律制度規劃它的普及性與公平性，而若仍有規劃不足的地方，則再由當事人透過私法契約的方式加以補足，是以一般契約的擬定過程，常常就是將法律預設的權利進行限縮或是擴大的調整，甚至添註一些法律本來沒有規定的事項，所以說、未簽訂契約的狀況下仍然會發生法定權利的侵害，而已簽訂契約者也有法定權利侵害與違約同時發生的可能性，因為法定權利的自動保護是法律預設的狀態，這些法定地位毋需當事人特別主張也很難被事先拋棄；而若僅是當事人一方單純違反或是不履行契約內容的狀況，這只是讓締訂契約的另一當事人取得一定程度的「履約請求權」，此一「履約請求權」的內容並非法律的預設，雖然當事人亦可據此「請求權」訴請法院進行審理，但因其內容並非侵犯法體系預設的核心保障權利，是以法院審判流程對於此種單純違約而訴請強制履行案件的處理態度，必然會與已然嚴重侵害法定預設權利的案件在急緩程度上有所分別。
不同名詞的認定帶來不同的法律處理態度
若是訴訟爭議被定位為權利侵害案件，其救濟途徑能夠較為直接而快捷，權利受侵害的控訴方得以向法院提出確保未來權利強制執行無虞的保全程序，例如假扣押、假處分，及禁制令等快捷程序(註二)，但是如果是被法院視為單純違約的案件，其能夠選擇的救濟方式就相當受限，原則上審理程序得等到判決已然確定，才能夠討論後續損害賠償的確切數額。而在自由軟體授權的領域裡，目前能夠引為侵權/違約處理態度不同的參考案例，就屬由美國加州地方法院北區分院開始審理的ROBERT G. JACOBSEN v. MATTHEW KATZER AND KAMIND ASSOCIATES, INC.一案(註三)，此案是由Jacobsen控訴Katzer及Kamind Associates公司取用了其以Artistic License釋出的自由軟體，卻在使用後刪除隱暱原程式著作權人的著作權聲明及其他顯名聲明，在第一審級地方法院時，承審法官的觀點認為依照 Artistic License的規定此時Jacobsen與Kamind Associates的契約已然成立，所爭執的僅為Jacobsen的著作權聲明被隱蔽刪除一事，而其認為這些顯名聲明並非美國著作權法裡嚴格律定的「法定權利」(註四)，是以地方法院法官就「保留原著作權人顯名聲明」此一義務性規定，評判為單純的違約事項，而駁回了Jacobsen提出禁止Kamind Associates涉案產品繼續販售的禁制令聲請，由此可知訴訟上爭執焦點被定性為「侵權」亦或「違約」的影響甚大，甚至主導了訴訟發展的主軸及裁判結果。
此一議題對於自由軟體授權的未來影響仍在發酵
ROBERT G. JACOBSEN v. MATTHEW KATZER AND KAMIND ASSOCIATES, INC.一案目前已由Jacobsen上訴至二審法院(註五)，在這個審級Jacobsen重新釐清其與Kamind Associates之間的授權關係，其聲明「保留原著作權人顯名聲明」此一義務性要求，乃是其以Artistic License釋出軟體予使用者的前提要件，若任何使用者未遵守此一前提要件即使用軟體，則是該當於完完全全的無權使用狀態，而明顯侵害到 Jacobsen此一程式原著作權人的著作權利，此一解釋方向與一審法官認為契約已然成立的見解迥異，如果二審法院接納這個說法，則Jacobsen便可順利得到二審法院核可禁止Kamind Associates涉案產品繼續販售的禁制令裁定，當然二審法院是否接受此種見解仍有待觀察，但從此例能夠清楚看出，司法體系認定涉訟爭點究屬「侵權」或是「違約」，其相應救濟途徑的保護密度迥然有別，自由軟體授權條款近年在改版上加入了許多新穎科技議題的額外規範，如GPL授權條款第三版延申討論到 DRM(Digital Right Management，數位化權利管理)、TiVO化運用的禁止、P2P散布模式，甚至是GPL授權承繼性(License Inheritance)範圍及其獨立性(Independent and Separate)判準的相關議題，在在使得這些本已蕪雜的自由軟體授權義務性違反關係，在「侵害權利」及「單純違約」之間的判準更形模糊而困難，其於司法判決上的影響效力亦仍在推展及發酵中，值得有興趣的相關人士投注更多的時間心力，以進行詳縝的觀察及分析。
註一：部份的法定權利皆不可預先拋棄，民法第753條規定的「保證人之先訴抗辯權」即為著例，剝奪他人核心的法定權利則會成為刑事罪，甚至幫助他人拋棄亦會受到法律的非難，如刑法第275條的「加工自殺罪」及刑法第296條的「使人為奴隸罪」。
註二：假扣押、假處分，或是美國的禁制令裁定，意指權利受到侵害及其他依法依契約可得請求事項，若不透過查扣受訴方金錢或是其他保全程序的施行，則這些權利及可得請求事項日後會有無法回復、不能強制執行或甚難執行的風險，故控訴方聲請法院須就相關事項先行進行保全，其相關法律規定可參照我國民事訴訟法第 522條以降，及行政訴訟法293條其後。
註三：一審法院駁回禁制令(Preliminary injunction)的相關文件請參照下列連結：http://jmri.sourceforge.net/k/docket/158.pdf，查訪日期2008年6月11日。
註四：美國著作權法偏重於著作財產權方面的保護，其雖非完全缺乏著作人格權保護的概念，但規範範疇較限於防止原作者著作名譽被扭曲、竄改或是惡意誤導(美國著作權法106A(a)(3)(B))的方向，故此案中Jacobsen依Artistic License要求後手須添註原作者顯名聲明的義務性要求，才會被一審法官認為並非嚴格的著作權授權內容，而不核可其禁制令聲請，若是此案乃繫訟於歐陸法系國家，則此類的顯名要求極可能直接被審理法院視為著作人格權的保護範疇，而不致衍生此類爭議。
註五：相關評論及法律見解可參照 “BRIEF OF ROBERT G. JACOBSEN, PLAINTIFF-APPELLANT“，連結網址：http://jmri.sourceforge.net/k/docket/cafc-pi-1 /AppellantsBrief.pdf，查訪日期2008年6月11日。
