筆者甚少為了什麼去下這麼猖狂的標題，不過要將「本國憲法」與「著作權」之間掛勾來探討論述，想來想去也只能從這邊下手了。一般來說做法學論理的人向來不會從憲法中去探討著作權理論的基礎，因為著作權屬民商特別法，這部份向來是被劃分到「私法行為自由化」的範疇下，所以直觀的不會聯想到憲法這般以國家組織、人權保障為基石的根本大法上。但是，既然是根本大法，兩者之間怎會毫無關聯？其實只是一個發掘程度的問題罷了。從人權保障的觀點及國民經濟的觀點，著作權相關權利的基礎亦可以在憲法中取得，只是無法明白的論述其界限何在，而筆者認為最足資玩味的，是從憲法中第§22條及§23條導引出盧梭民約論中講述的「社會契約論」的精神，再以此精神去審視著作權法在法制延革上的演變及其背後的原因。
憲法§22條及§23條個人認為是「社會契約論」的法文化，憲法§22條：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序及公共利益者，均受憲法之保障。」憲法§23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」這兩條中點出的重點主軸便在於，個人的自由權利屢屢是會與一個不確定的社會秩序和公共利益產生衝突的，這樣的社會秩序、公共利益雖然不確定但卻是實質存在且不抽象的，透過它表達出來的是一群多數人的利益關係，所以論以本質這也仍然是法律訴訟上慣常見到的「利益衝突」，所不同的在於所謂的社會秩序、公共利益並不是透過律師、辯護人來解決衝突，而是由代表民意的代議士制定法律的過程來預先處理這些事後可能發生的紛爭。這顯示出個人的自由、權利非恣意性，必要時仍可由代議士透過法律來調處，但這個調處的過程也必須經過代議士適當的設計和衡平，這樣的衡平過程便符合「社會契約論」的中心主軸：「社會體(個人)放棄其天然自由，以此換取契約自由。」
何謂「放棄天然自由來換取契約自由」？舉一個古諺來說，就像劉邦入咸陽後與秦人約法三章：「殺人者死，傷人及盜抵罪。」這就是一個典型的放棄天然自由來換取契約自由。人人捐輸出自己殺人的權能(註一)，來換取他人不傷害我的地位，劉邦能與秦人約，當然目的是宣諭其轄下軍馬並不濫殺，諭令秦人以服從來換取保家安身的契約護符，這也可以算是契約論的一種體現。而以白話來推衍「社會契約論」的真諦，可以說是「live and let live」，求個人生命的存續及發展，同時在調和到與他人不直接衝突的狀況下讓他人也發展自我的人生志趣。凡例可舉道路交通規則來說明，若人人恣意的開車可能造成交通秩序徹底崩盤而最後全部寸步難行，若是駕駛人願意服膺在交通規則上中規中矩的行車，即使不能達到最短時間到達目的地，但至少在這樣的協調基礎下，人人都可到達想到的目的地，這就是「社會契約論」所要傳達出來的解決之道：「人人捐輸出自己一部份的自由及便利，來換取完成人生最大成就的可能性。」
而「社會契約論」是一個理論基礎，要完致想像中社會協和的籃圖，最重要的就是透過「法律規章」來善盡其協調責任，讓社會上盡可能多數人覺得法律規章所做的利益衡平是公正公義而能夠信賴國家機器的運作。以「共榮」兩個字其實可適切表達「社會契約論」所欲達致的想像，那就是在眾人共同同意的規則拘束下，讓每個個人能夠「共生共榮」，但此字詞因二次戰時日本入侵鄰近亞洲各國成立「大東亞共榮圈」而在意識上會為人避用。總而言之，「社會契約論」是一種調和思想，它認為國家社會的存在其本賦與責無旁貸的責任就是調和其參與者的利益衝突，盡可能在最小衝突的處置下，讓每個參與個人能達致人生最大的成就。而由這個「調和」的觀點切入來看現行的著作權法，當可以發現現行著作權法諸多不合理及窒礙難行之處。
法律制度的以當代民主理論來說，它必須具有「正當性」，而所謂「正當性」的取得來自於民意的認可，從外觀來說就是代議士的立法過程，但除此之外，任何法律制度的建立還要有其合理性，這可以舉德國當代思維從「惡法亦法」一直推衍到「拉德布魯赫(Gustav Radbruch) 三原則」來說(註二)，當初認有法律外觀(即代議士的形式立法過程)即必為合法法律的觀念已被推翻，當代的法律思想除此之外更加要求形式法律的內容仍要「實質正當」方可通過憲法的檢驗。那麼當代的著作權法在這層思想下，其實質正當性便值得再詳加審查檢視，按現今的時代背景，著作權上剽竊侵權的案例曾出不窮，甚至已經到了警政單位無法控管的地步，校園裡分享數位mp3音樂檔案早且是習以為常甚至到了不可逆轉的局勢，網路及電腦科技的進步使得就算耗盡警政資源全力查緝亦難以收效，在這樣的背景之下，當代的著作權保護，便需要以社會延革法律變遷學的角度來做深度醒思，否則法律公器便有愧於其調和利益衝突促進社會整體發展的中介責任，即用最白話的語文來省思：「當著作權法的嚴密執行使得國內的大多數人犯法時，這樣的法律仍然可以說是有實質的正當性存在基礎嗎？亦或是諸國眾人皆賊的這種結論是可以為當代的法學思想所接納及肯認？」
以法律公器的重要功能之一就是調和社會衝突，就這點來觀察，當代的著作權法是失敗的，以訴訟案件的比率來看，近來各國在著作權方面的訴訟以等差級數甚或倍數性成長，可以說在網際網路盛行之後的世代，著作權的爭議只有愈見熾烈，而不見收緩之勢，著作權法制的立法初始目的當然不是為了搆人入罪，所有法律制度的建立都在於「社會契約論」的思想下期待能夠發揮調和爭議的效果，但著作權法進入數位時代後卻在這一項基礎功能上受到極大的質疑。那麼回過頭去看著作權法的立法背景與理由，是在印刷術大量採用之後為了保障著作權人、尊榮其創作貢獻而立法予以保障，但是在歷年的著作權法修正中，光從權利存續期間來看，從最早西元1710年安妮女王法的14年一直到當代甚長的70年存續期間，再佐以桑尼．波諾法案(CTEA)將衍生著作視為獨立著作保護獨立的再70年保護，就影響面來說幾近開放了無限期的著作權存續保護期間，於是現行的著作權法常態已淪為商業公司維護其自身利益的弄權遊戲，而不再彰顯其創立之初欲提升人類整體文明及科技進步的甚高美意。
所以回到憲法的精神來對現行的著作權法做批判，其可議之處在於憲法所應許的基礎在於保障人權及促進必要而有尊嚴的社會生活，而法律做為一個社會公器其任務在於協調社會體諸般利益而求取中間值的最大化，但現行的著作權法施行之下，卻一再引發爭議而耗費國家資源來處理。其實背後的原因非常複雜，各國的著作權法之所以難以做全盤的翻轉甚至細部修改，與著作權法體系全球化所帶來的影響有關，世界智慧財產權組織(World Intellectual Property Organization, WIPO)近年來一直戮力從事著作權方面國際協約的內國法化，而以美國為首的創意輸出國，更是因著其龐大的經濟利潤而不斷以貿易制裁等手段令其他世界各國服膺在這樣保障既得利益者的過時著作權法體系，這些都是著作權法難以修改動搖的國際因素，畢竟對於西方創意出產國而言，僅為了知識創意普及些種不切實際的烏托邦公正思想，而要放棄佔據多年的著作權收益大餅，實在是強人所難，故且既得利益的團體們甚而組建財團法人，全職、專業的捍衛這樣製造社會紛爭的過時著作權法體系。
而由法律沿革的態度來看，也只能說這樣的作法無異漠視資訊時代有著大量重製散布及交叉連結分享的「本質」，就調節法律制度的合理性而言，任何法律制度規範都不應該背離其規範事物的「本質」，舉一個凡例來說，法律制度能夠管控人們對於地下水的汲取量，卻不能「管控」到地心引力與水從高處向下流的「本質」，任何人為的規範背離事物的「本質」的結果便如同中國古諺裡鯀以圍堵方法治水，十年辛苦未得任何收效。著作權法的設立之初其意涵在於保障著作權人及公眾領域的知識分享，透過保障著作權利人的方式鼓勵著作，待著作豐富後社會眾人自然可從公眾領域的知識分享而得到更向上發展的立足點，但這五十年的發展卻是與原本想像大異其趣，商業公司透過種種拑制方式控管這些著作的使用並藉此收費，逐年、反覆、一再的依期程收取這些著作物的授權金並無意在任何時間過後將其釋放與公眾使用，於是創意受到拘束、藝術面臨炒作、連書籍出版都不得不依靠行銷包裝才能得到面世的機會。古語有云：「大道之行也，天下為公。」描繪的是一個眾人和諧相處共榮的大同世界，其實以憲法增修條文第§10條做為觀察對象，完美的國家發展亦彰顯出此類烏托邦式的理想追逐，但囿於既得利益團體的運作，這些價值便僅能夠成為憲法中的具文而沒有任何實踐的可能性。只能說現行法律制度其病也深，就有識之人觀之，其痛也哀。
註一：此處用語用權能，非權利，其核心意涵在於「能」此字，就自然狀態下人當然有殺人及互相殘殺的能力，而「權」的意涵轉譯下是一種「地位」，故用「權能」此字詞代表人人在自然狀態下本可能有殺害他人的地位及能力。而當代用到「權利」此字詞，常常附有「合法性」的背後意涵，故捨「權利」二字不用是恐怕引人有殺人合法的偏頗印象。
註二：所謂「惡法亦法」，亦指只要有法的外觀，亦即形式上為代議士所投票表決，並經總統或是其他行政首長公布即為合法法律，即產生拘束全國國民的效能，而「拉德布魯赫(Gustav Radbruch) 三原則」則是用以在法哲學上推翻這樣粗糙推論法則的諍言，其背景發生在二次戰時的德國，德國軍方依法有計劃的獵殺猶太人，而拉德布魯赫以其法哲學背景直斥「惡法亦法」僅為一尊重法律外觀的原則，並不可無限上綱的遵從，其推論大要為任何法律論其本質皆要以「人性尊嚴」為本，任何法律即使具有法的外觀而無法通過此「尊重人性」的考驗，仍然不能算是實質正當，應該認此法律違法而拒絕遵從。
