林誠夏、黃郁文／編譯
當前世界各國政府，對於軟體專利在科技實業發展上，可能產生的弊病與失衡已經有所認識，近期德國議會與美國白宮，亦各展示了其抑制軟體專利無限度發展的因應手段。其中，直接透過民意代表，以修法的手段來降低軟體專利的影響，已在德國被提出來討論，但大家並沒有想到，率先達陣完成這個目標的，卻是在 New Zealand 的國會殿堂！
日前，New Zealand 國會在一輪 117 票贊成對 4 票反對的表決中，確定了該國專利法的修改案 (New Zealand patent bill)。此次修改案的重大要點，就在於此後 New Zealand 明定在純粹電腦程式 (computer program) 的領域裡，不該有軟體專利的適用，也就是透過修訂 New Zealand 的專利法，明白宣示單單以電腦程式，不該是「技術發明」的全部。其實，「軟體專利 (Software Patent)」這個名詞，在世界各國並非已是一個成熟或被充份定義的技術用語與法律用語，其約略意指「高度依賴電腦程式與軟體程式的運作來達成的技術方法」，而世界各國現在有條件的承認部份軟體專利能夠被審查通過，泰半是因為在「世界貿易組織 (World Trade Organization, WTO)」框架下「與貿易有關之智慧財產權協定 (Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods, TRIPS)」裡，明文規定專利性質的技術發明 (invention) ，應以可展現在產品或製造過程裡的各個技術領域為範疇。然而，因為電腦程式中關於技術的實踐方式並不顯明易見 (patent)，進一步說，電腦程式就產品而言，是一個幕後運作的數理方程式，且其依賴不同的程式語言及程式語言框架 (framework) 來執行，從而並不符合專利技術可簡要提供查驗與分析的條件。而對於新創事業而言，在產品推出之前，就要查究世上所有純粹軟體層次的技術公報，在事實上亦是無可能達到，也過於耗費時間與經濟成本的，所以軟體專利就長遠與多數人的利益來看，不會是一個能夠福國淑世的良好制度。
New Zealand 國會推動修法的成員之一 Clare Curran 表示，事實已經證明在過去一段時間裡，專利法就軟體專利方面的漏洞，已經讓許多顯著到眾人皆知的技術，竟被例外的核發了專利，而其原因就因為運作流程裡被冠以電腦軟體繁複的運用，而讓審查人員誤以為其具有專利技術的適格。New Zealand 在專利法修改之後的作法，改為嚴格審議純軟體性質的技術方法，若是其運作的程序與技術層面純然是軟體領域的話，則原則上不應被核可任何專利，此一禁令從現在開始生效，但基於信賴利益與市場安定之法理，並不溯及既往。而例外的，如該技術可因軟體硬體不同應用階段的結合，而產生顯著的可辨識性與可區隔性的話，則可例外的就整個技術方法取得整體的專利保護。這樣的作法實務上並不乏見，例如依歐洲專利協定 (European Patent Convention) 第 52 條的規定，在歐洲聯盟 (European Union) 的框架下，各國在必要時，得以核可高度軟體性質的專利技術，然而依歐洲專利辦公室 (European Patent Office, EPO) 的解釋 (http://www.epo.org/news-issues/issues/computers/software.html)，實際審查時仍要查驗該軟體方法，是否能與硬體或實際的產品進行互動上的結合，若是無法與硬體與產品作結合的話，純軟體性質的技術流程，也可能被 EPO 評以缺乏合理辨識性，而被駁回其專利申請。同樣在美國 2008 年 Bilski v. Kappos 一案中，承審法官也曾建立了「機器或轉變測試法 (The machine-or-transformation test)」的判準，此判準指出，一個商業方法或運作流程欲申請專利，必須要與特定機器或裝置相連結，或將特定物品轉變為不同狀態或事物。而雖然此一判準在 2010 年同案上訴到聯邦最高法院時再經修正，聯邦最高法院認為「機器或轉變測試法」可以是判斷專利適格的輔助工具，但並不能作為唯一判斷標準，但其在實際的專利審查上，仍具有相當高的參考價值。上述歐洲與美國的範例，是將專利技術在軟硬結合上的查驗，移置到行政審查與司法審理的環結上來做查驗，然而 New Zealand 目前透過國會修法的方式，是更為正本與清源，因為成文並經代議士在國會通過的法律，具有拘束全國各機關及人民跨越階層一體適用的效力！
依我國經濟部智慧財產局所編撰的「現行專利審查基準彙編」所示，國內數年前已經有限度的開放軟體專利的申請，其表示電腦軟體相關發明與保護電腦程式原始碼或目的碼之電腦程式著作不同, 故此一行政規則已可含納軟體專案的概念，且專利法並無明文排除軟體專利的保護適格，故解釋上可予適用。然而，參酌當前國際間如歐洲、美國，以及 New Zealand 等各國政府對於軟體專利的反動以及抑制，也許是一個時間點讓我們據以好好的思考，任由專利制度無限上綱，且擴展到生活上各個領域，是不是符合國民多數權益的基本原則？也更可以想想，該制度如無收斂標準，對全體國民經濟上實際的助益在哪，又可能產生的弊害在哪。
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相關網址：
1、歷史性的投票 – New Zealand 擋下了軟體專利
http://arstechnica.com/tech-policy/2013/08/in-historic-vote-new-zealand-bans-software-patents/
2、軟體專利大反動 – 德國議會與美國白宮各展因應之道！
http://www.openfoundry.org/tw/foss-news/9024-2013-07-15-02-30-44
3、開源創新：從軟體專利與 Android 平台談起 – 自由軟體授權應用與商業建議二十講系列之五會後報導
http://www.openfoundry.org/tw/foss-news/8592-open-source-innovation-patents-and-the-android-platform-in-perspective