一個閒聊、發牢騷、無病呻吟的個人網誌
黃郁文、林誠夏／編譯
Open Invention Network (OIN) 是一個保護創新自由，並推動開源軟體被持續創作的合作企業 (collaborative enterprise)。它主要是透過專利收購，以及與各大開源社群、商用 Linux 企業，簽訂契約來建立專利互不侵犯的合作領域，以維護 Linux 生態系統 (ecosystem) 中投資者、販售者、開發者與使用者之間的良性循環，可以說，OIN 是從專利互不侵犯的角度出發，洽詢各方建立契約基礎的合作，以確保自由開源軟體的永續應用與發展。
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林誠夏、黃郁文／編譯
當前世界各國政府，對於軟體專利在科技實業發展上，可能產生的弊病與失衡已經有所認識，近期德國議會與美國白宮，亦各展示了其抑制軟體專利無限度發展的因應手段。其中，直接透過民意代表，以修法的手段來降低軟體專利的影響，已在德國被提出來討論，但大家並沒有想到，率先達陣完成這個目標的，卻是在 New Zealand 的國會殿堂！
日前，New Zealand 國會在一輪 117 票贊成對 4 票反對的表決中，確定了該國專利法的修改案 (New Zealand patent bill)。此次修改案的重大要點，就在於此後 New Zealand 明定在純粹電腦程式 (computer program) 的領域裡，不該有軟體專利的適用，也就是透過修訂 New Zealand 的專利法，明白宣示單單以電腦程式，不該是「技術發明」的全部。其實，「軟體專利 (Software Patent)」這個名詞，在世界各國並非已是一個成熟或被充份定義的技術用語與法律用語，其約略意指「高度依賴電腦程式與軟體程式的運作來達成的技術方法」，而世界各國現在有條件的承認部份軟體專利能夠被審查通過，泰半是因為在「世界貿易組織 (World Trade Organization, WTO)」框架下「與貿易有關之智慧財產權協定 (Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights, including Trade in Counterfeit Goods, TRIPS)」裡，明文規定專利性質的技術發明 (invention) ，應以可展現在產品或製造過程裡的各個技術領域為範疇。然而，因為電腦程式中關於技術的實踐方式並不顯明易見 (patent)，進一步說，電腦程式就產品而言，是一個幕後運作的數理方程式，且其依賴不同的程式語言及程式語言框架 (framework) 來執行，從而並不符合專利技術可簡要提供查驗與分析的條件。而對於新創事業而言，在產品推出之前，就要查究世上所有純粹軟體層次的技術公報，在事實上亦是無可能達到，也過於耗費時間與經濟成本的，所以軟體專利就長遠與多數人的利益來看，不會是一個能夠福國淑世的良好制度。
New Zealand 國會推動修法的成員之一 Clare Curran 表示，事實已經證明在過去一段時間裡，專利法就軟體專利方面的漏洞，已經讓許多顯著到眾人皆知的技術，竟被例外的核發了專利，而其原因就因為運作流程裡被冠以電腦軟體繁複的運用，而讓審查人員誤以為其具有專利技術的適格。New Zealand 在專利法修改之後的作法，改為嚴格審議純軟體性質的技術方法，若是其運作的程序與技術層面純然是軟體領域的話，則原則上不應被核可任何專利，此一禁令從現在開始生效，但基於信賴利益與市場安定之法理，並不溯及既往。而例外的，如該技術可因軟體硬體不同應用階段的結合，而產生顯著的可辨識性與可區隔性的話，則可例外的就整個技術方法取得整體的專利保護。這樣的作法實務上並不乏見，例如依歐洲專利協定 (European Patent Convention) 第 52 條的規定，在歐洲聯盟 (European Union) 的框架下，各國在必要時，得以核可高度軟體性質的專利技術，然而依歐洲專利辦公室 (European Patent Office, EPO) 的解釋 (http://www.epo.org/news-issues/issues/computers/software.html)，實際審查時仍要查驗該軟體方法，是否能與硬體或實際的產品進行互動上的結合，若是無法與硬體與產品作結合的話，純軟體性質的技術流程，也可能被 EPO 評以缺乏合理辨識性，而被駁回其專利申請。同樣在美國 2008 年 Bilski v. Kappos 一案中，承審法官也曾建立了「機器或轉變測試法 (The machine-or-transformation test)」的判準，此判準指出，一個商業方法或運作流程欲申請專利，必須要與特定機器或裝置相連結，或將特定物品轉變為不同狀態或事物。而雖然此一判準在 2010 年同案上訴到聯邦最高法院時再經修正，聯邦最高法院認為「機器或轉變測試法」可以是判斷專利適格的輔助工具，但並不能作為唯一判斷標準，但其在實際的專利審查上，仍具有相當高的參考價值。上述歐洲與美國的範例，是將專利技術在軟硬結合上的查驗，移置到行政審查與司法審理的環結上來做查驗，然而 New Zealand 目前透過國會修法的方式，是更為正本與清源，因為成文並經代議士在國會通過的法律，具有拘束全國各機關及人民跨越階層一體適用的效力！
依我國經濟部智慧財產局所編撰的「現行專利審查基準彙編」所示，國內數年前已經有限度的開放軟體專利的申請，其表示電腦軟體相關發明與保護電腦程式原始碼或目的碼之電腦程式著作不同, 故此一行政規則已可含納軟體專案的概念，且專利法並無明文排除軟體專利的保護適格，故解釋上可予適用。然而，參酌當前國際間如歐洲、美國，以及 New Zealand 等各國政府對於軟體專利的反動以及抑制，也許是一個時間點讓我們據以好好的思考，任由專利制度無限上綱，且擴展到生活上各個領域，是不是符合國民多數權益的基本原則？也更可以想想，該制度如無收斂標準，對全體國民經濟上實際的助益在哪，又可能產生的弊害在哪。
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相關網址：
1、歷史性的投票 – New Zealand 擋下了軟體專利
http://arstechnica.com/tech-policy/2013/08/in-historic-vote-new-zealand-bans-software-patents/
2、軟體專利大反動 – 德國議會與美國白宮各展因應之道！
http://www.openfoundry.org/tw/foss-news/9024-2013-07-15-02-30-44
3、開源創新：從軟體專利與 Android 平台談起 – 自由軟體授權應用與商業建議二十講系列之五會後報導
http://www.openfoundry.org/tw/foss-news/8592-open-source-innovation-patents-and-the-android-platform-in-perspective
當前的專利制度在全球各地，迭有發生惡意堆聚、濫訴取財，以及壓抑真正創新的狀況。為此，在本年度 (2013) 六月份，德國議會與美國白宮，不約而同的在自己國家內，展開了相對的因應之道，在群聚共識與公開訴求之後，此兩國家機關決定開始以推動正式修法的方式，進行其對專利濫用現況的改正，若然真的達成目標，未來對於全球專利制度，尤其是軟體專利於自由開源軟體方面的拘束與束縛，將會產生由裡而外急遽程度的翻轉與改變！
首先在德國，這是一個由國家議會的小組團體聯合發動，轉而要求聯邦眾議院 (Bundestag) 配合修訂法案的大事件。於本年度 6 月 7 日時，德國議會裡的法律委員會、經濟與科技委員會、教育委員會、研究委員會、工程評估委員會，以及文化與媒體委員會，在歷經約三個月的討論後取得了共識，其以正式聯合聲明的形式，正式發文敦促德國聯邦眾議院，應正視軟體專利核發泛濫之後可能造成的社會弊病與經濟傷害，並重申專利技術於軟體領域的核可，應僅限於相應機械裝置與電磁配件的操作與設計技術方才適宜，且應注意不可任由專利權濫用而影響到自由開源軟體專案於未來的穩定發展。於德國議會各委員會 5 月 13 日召開的專家討論會議中，許多中小企業聯盟的出席代表也指出，將專利制度不加調整的直接適用在軟體應用上是一個巨大災難，這是因為專利技術在軟體領域的難以查找與未可知性，讓許多起步中、或集中資源加強軟體服務內容的中小企業，鎮日處於擔心自己事業是否已涉及專利侵權的懷疑與恐懼中。代表歐洲自由軟體基金會 (Free Software Foundation Europe) 與會的德國代表 Matthias Kirschner 補充說明到，該次專家會議的討論結果，是要透過二個方式來調整專利制度在軟體領域的不當拘束與控制地位，其一是修改德國專利法，在其中增修一條抑制條款，直接正本清源的於專利法中，宣示其權利適用範圍在軟體領域應有限度；其二則是修改德國著作權法，在軟體著作權領域中樹立一道防護牆 (protective shield)，明定在軟體領域裡不應有專利權利的適用。而據與會者 Johannes Sommer 的看法，過去歐盟幾次處理軟體專利的爭議均被視為政策搖擺，德國議會此一舉動不啻為向歐盟布魯塞爾總部發出一個強而堅定的改革信號。
再來於美國，美國白宮於 6 月 4 號宣布，將透過行政管制與立法推動雙管齊下之策，來處理境內愈來愈趨嚴重的專利權利濫用與專利蟑螂猖獗的問題。首先於行政管制方面，其將：(1) 要求專利申請人與專利權人定期更新其專利權歸屬狀態；(2) 對美國專利標準局 (US Patent and Trademark Office, USPTO) 內專利審核業務相關人員加設新訓練課程，特別是軟體領域的審核教案；(3) 建置專職網站，教育一般終端使用者在面對專利蟑螂提出訴求時應如何因應；(4) 拓展政府對如何改正專利制度與防止專利濫訴議題的研究與資訊；(5) 對關稅與國境防護局與國際貿易委員會 (International Trade Commission, ITC) 的侵權貨物查緝與封鎖流程，進行跨機構的審視，重新研議該流程的透明度與效率性，以避免相關流程遭到有心人士濫用，而造成經貿活動上實質的不公平競爭。其次於立法推動方面，美國白宮向國會提出來的修法建議包括：(1) 直接透過立法方式要求專利申請人與專利權人在行使其專利權利時，必須明示其專利權利真正的歸屬狀態，以阻斷專利蟑螂以藏鏡人方式操弄專利打手的模式持續發生；(2) 提高承審法院有更高的處理權限，來提高勝訴方律師費用轉嫁敗訴方償付的額度，如此一來專利蟑螂如濫訴之後敗訴，其將承受鉅額律師資費代償的苦果；(3) 擴展 USPTO 審核程序的可用方案，例如在商業模式相關專利或是軟體程式應用相關等，較具爭議性與模糊性的專利，在審核程序裡審核機構將可擴展其審核細項與供公眾提出異議的期間，並透過此一方式來提高專利審核的縝密度；(4) 對單純使用專利侵權爭議產品的消費者或商業模式提高保護，目前專利侵權訴訟一經發動的效果可能阻斷該產品各環結的商業模式與使用合法性，然而，終端的產品消費者對於專利侵權鏈上可被責付的責任極小，應該要被法律加以保護，故如果同一專利已向該產品的販售者、中盤商，或是製造商提出訴訟，則在審判過程結束之前，不應對其下的產品消費者展開全面的濫訴恐嚇動作；(5) 改變 ITC 核發專利侵權禁制令的審議標準，讓更多案件能夠與 eBay Inc. v. MercExchange 案闡釋的必要四元素標準看齊，以避免禁制令核發標準不一的情況一再發生；(6) 要求專利權人應以公開透明的形式，寄發與公告其專利侵權警告文件的內容與訴求，一方面以昭公信，另一方面則讓相關資訊可以便利查找與流通，以抵制過往專利蟑螂對侵權嫌疑人慣常採行的個別擊破策略；(7) 確保 ITC 在聘用程序上具有可因應專利變化的彈性徵才標準，因為專利技術的範圍遍及各領域，在必要時 ITC 在專利的審查體系，必須納入各領域的專家才可適度因應。
從以上德國議會與美國白宮這兩大舉措可以看到，專利制度並非一成不變，也絕非永久屹立不搖，因為任何的法律制度，都必須因應時代的局勢，在考量多數人的需求與利益的立場上來做適度的改變，此點專利制度也不能有所例外。然而，專利法歸屬於整體智慧財產權利 (Intellectual Property Right) 的一環，而在智財領域，向來有很深的國際互惠化特性，因為這些權利的運用，本質上很容易被跨國跨界進行流通，以致於智財相關舉措的改變，並不能僅憑各國權責機構自行因應國情修改，而需要一併考量到全球共通性甚深的發展趨勢。然而從德國議會與美國白宮的具體作為可以看到，專利制度改變的風向已然吹起，這些改變的動向將會在接下來的幾年產生重大影響，而我國向來在全球資通訊產業裡，位居整體鍵結裡重要的一環，故也必須時時追索更新相關資訊，才能適時適當的呼應這股改變的趨勢。
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相關網址：
1、德國議會各委員會透過聯合活動要求聯邦眾議院嚴正管控與限縮專利於軟體領域的應用
https://fsfe.org/news/2013/news-20130612-01.en.html
2、德國議會聯合聲明英文譯文
http://l.fsfe.org/bikt-swpat-en.pdf
3、美國白宮展開大動作力抗專利蟑螂
http://www.ip-watch.org/2013/06/04/white-house-takes-major-action-against-patent-trolls/?utm_source=post