20070404-Northwind and the Sun-北風與太陽–論自由軟體授權條款的施行標準

自由軟體的施行標準,主要是針對各式的自由軟體授權條款的諸般義務性要求來做論述,緣由想法來自於對業界、學界進行自由軟體授權條款的推廣演講時,常會被問到類似的問題,第一階的質問須回答的是自由軟體授權條款算不算一份有效的法律文件?這個回答是肯定的,依我國民法第§153 條(註一)以降所申的「私法自治、契約自由主義」來論,再佐以民法第§161條(註二)「意思實現」的規範以觀,自由軟體授權條款確實能夠透過被授權人嗣後的追認而成為完整的契約文件;而第二階的質問則進展至自由軟體授權條款的可執行性,殆因肯定了契約已達法律上的成立要件,接著就得就各條實際內容來審酌其有效性及可執行性,而這部份是比較難以回答,甚至得就個案來進行解析。

一、強行規定與訓示規定的分野

法律上義務性賦予的法律規範自來可大分為兩類,一類是有強制執行力的「強行規定」與道德勸說性的「訓示規定」,大體來說「強行規定」都是結構完整的規範,其由「構成無件」與「法律效果」組成,亦即構成要件該當後,會有附隨譴責性的法律效果產生,而「訓示規定」則多是一些道德性和政策性的闡述,但即使違反亦不會有法律上不利益的處罰發生,如我國民法§1084條第1項規定「子女應孝敬父母」、最新修正的菸害防制法中要求孕婦不得吸菸等,這些都是法有明文但違犯時卻不會遭受責罰的「訓示規定」。那麼即使嚴僅如法律規範,都有這種僅具構成要件卻無法律效果且不可執行,而自由軟體授權條款的諸項義務性規範裡,是否亦會有難以嚴格施行的道德規範性勸誡,而無法在實際現實生活裡加以嚴格的要求?

二、近似訓示規定的例舉

參照自由軟體基金會(Free Software Foundation, FSF)的警告信函(註三),其認為被授權人取用了依GPL及LGPL授權條款散布的程式卻未依其義務性規定,諸如開放衍生程式原始碼的義務,此時違反授權條款規範的被授權人是處於「失權」狀態的,其無法主張合法散布其衍生著作的權利,而自由軟體基金會更進一步主張此時僅有原始的著作權利人能夠為此失權者回復其散布衍生著作的權利狀態(註四),言下之意似指被授權人如違反自由軟體授權條款的義務性規定則失去衍生著作的散布權,但如從此論理邏輯出發,不禁讓人思索:「是否所有義務性條款的違反,都會導致被授權人嗣後失權,抑或者有其他較彈性的處置手段?」舉LGPL第2條第2項及第2條第4項為例,其要求修改LGPL類程式的衍生作品須「明確標示出修改過的部份及修改日期」,且「善盡(Make a Good Faith Effort)維護原函式庫的完整義務,不任意刪除原函式庫的固有功能」。誠然這兩項要求都是對於被授權人義務性的要求,但比較下若違犯其程度似不及未開放程式原始碼一項嚴重,且何謂「Make a Good Faith Effort」?此「盡最大善意」的誡命條文是否等同於法律運作上的訓示規定,只是文字上的道德勸說,即使違犯亦不致使整個契約條款歸於無效?

三、北風與太陽–授權條款諸義務性要求有其寬嚴之別

而即使將自由軟體授權條款所有的義務性課予條文都認等同於法律上的強行規定,亦即被授權人違犯任一義務性要求則盡失去對其衍生作品的散布權,實際運用上仍可觀察到著作權人於義務性要求方面的自我斂戢、自我抑制。以Richard M. Stallman來說,其提倡自由軟體運動的理念堅持不遺餘力,致力於強調自由軟體乃是一種理念哲學的推廣而非僅僅是軟體研發方式的改變,其自由理念並不僅止於研發技術的變遷,而是一種更貼近促進人類群體生活道德上的善。但即使對自由開放理念的虔守如RMS,其在面對自由軟體授權條款的違犯情事處理上,仍選擇一種道德勸化的寬仁態度,在進行世界各國旅行演講時亦戮力於拜會各地軟體科技相關商業大廠,希冀透過理念宣揚勸導的方式勸對方服膺於自由軟體開放共享的理念之下。回過頭來思索,若其在授權條款上佔有法律上見解的優勢,何必以此謙讓的態度做理念推廣,這個中三昧可以說是寓有深意,甚至可以用寓言故事的角度來了解,那就是北風與太陽的賭賽,凡事剛強未必收效,亦如同戰國時代孫臏向齊王進言的:「凡伐國之道:攻心為上,攻城為下;心勝為上,兵勝為下。」有時候道德勸誘的態度反而讓人放心的敞開城門,而無須耗費精神去攻城略地。

四、條款內容與實際施行或有落差的現況

舉快速道路的匣道口的限速問題來說明,一般來說快速道路與平面道路接壤的聯絡匣口,在國內的速限標準泰半為時速40 公里,但實際有行車經驗者可知速限40公里的標準向來難以強制要求駕駛人落實,若真如此、交通單位又何必枉顧現實而訂立大眾難以遵守的高標準?其實速限 40還是有其規範上的意義的,於政府交通大執法的嚴格取締期,警治單位仍然可據此標準來開罰逾速車輛,而一般時期在匣道口發生車禍,肇事雙方有爭執時亦可透過監視錄影來舉證任一方是否有超速情事,這時候的超速標準,當然還是依照公告的40公里來評判,是以可知道40公里的速限並非全無規範上的意義,只是一般狀況下施行的標準未必會真正如此嚴苛罷了;那麼以此實例來對照自由軟體授權條款,條款律定的義務性規定和實際施行上的要求亦有相當落差,並非所有義務性規定的違反都會引起法律訴訟,也並非所有的義務性規定都能夠要求被授權人嚴格執行,總其論之這些林林總總的義務性約款都具有其法律上的效力,但能否以強硬的態度來推行,則就如同前述匣道速限一般,有因時因地而異的傾向。

五、人事時地物–雜談授權條款的五何運用

(一)Whom to open

(二)Why to open

(三)When to open

(四)Where to open

(五)How to open

註一:民法第§153 第1項:「當事人互相表示意思一致者,無論其為明示或默示,契約即為成立。」此處表彰了私法自治的精神,凡人民的意思表示一致進而訂立契約,只要不違背如民法§71、72、73、74條以降諸如強行規定或是公序良俗等公眾價值,法律秩序都予以尊重並肯認此契約的法效性。

註二:民法第§161 條第1項:「依習慣或依其事件之性質,承諾無須通知者,在相當時期內,有可認為承諾之事實時,其契約為成立。」依此法條自由軟體授權條款是否為有效契約的問題,在我國這類繼受德國大陸法系的國家釋之甚明,一般傳統契約的成立要件須要約人及承諾人同時意思表示達於一致,但依民法§161條可知,自由軟體授權條款此種透過預先聲明規劃授權人及被授權人之間權利義務關係的法律文件亦無不可,其嗣後經承諾人的事實行為追認亦可完成完整的契約行為。

註三:由自由軟體基金會轄下協同性促進辦公室(Compliance Lab)所寄發,此協同辦公室透過網路檢舉及雇員查察的方式運作,當發現營利企業有實質違犯GPL及LGPL授權條款情事,且此被侵權程式的著作權歸屬於自由軟體基金會時,便會以著作權利人的名義寄發此警告信件要求企業合作,與企業一同研擬將本來認違反GPL及LGPL義務性規定的情狀修正過來的補救方式。

註四:原文節引自協同性促進辦公室寄發予企業的警告信:「We do hope that this is indeed a misunderstanding and not, in fact, a violation of the GNU GPL (as it currently appears).However, in the interest of full disclosure, we would like to inform you, from the outset, how matters must proceed if we confirm that a violation has occurred. Under Section 4 of the GNU GPL (and Section 8 of LGPL), violators of these licenses lose their right to distribute the software in question. The copyright holder of the software, of course, has the power to restore these rights.

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