林誠夏、葛冬梅／文
黑白兩分的解讀模式，通常並不十分適用於自由開源軟體授權條款 (Free and Open Source Software license, FOSS license) 的內容解析，因為其論理與轉譯之間，常有灰色難以完整譯解的區段。對於單方面的軟體工程師或是法律從業者，可能在理解與應用上都不是那麼容易上手，這是因為許多著名條款的編撰過程，是透過科技人與法律人不間斷的對話，而共同修訂出草稿，再經過反覆的辯論與釋疑，才逐步達到共識完成定稿。著名的 GNU GENERAL PUBLIC LICENSE Version 3 (GPL-3.0) 是如此；而在開放內容領域方面國際化的「創用CC 授權條款 (Creative Commons License)」，亦是透過此種不斷調整對話的方式來完成編撰！可以說，要真正透徹了解自由開源軟體授權條款的內容與細節，必須兼有軟體工程學與法律學上的基礎知識，而除此之外，部份的自由開源軟體授權條款及其共工模式還有一個特點，是使用者單單觀察條款本身所可能忽略掉的，就是這些公眾授權條款雖然具有一般傳統法律文書的外觀，論其本質與撰寫過程，卻具有從下到上，草根性民主參與的反轉意義。
▲ 圖1："How the Internet will (one day) transform government" by Clay Shirky in TEDGlobal
【一般條款或律法規則是從上至下的制定程序】
箱籠拆解地來說，法令規則具有金字塔般的位階性，純然程序性的事項得以行政命令的方式快速制定，但其位階與內容不能與民眾選出代議士通過的成文法律相牴觸；而涉及人民基本權利，例如受教權、工作權等重要的規則，必須以代議士能公開透明參與的成文法律來訂立，此之所謂國會保留、立法保留，具有法律一樣規制內涵的條約案與協議也必須如此（註一），但這些成文法律亦不能與最高位階的憲法產生牴觸。可以說，當前世界立憲國家的基礎法律架構，多是建築於此種憲法優先於法律，法律優先於行政命令的架構來推展。而論其制定過程，也都是由少數政治、法律、經濟方面的專才，於立國之初與其後，代表多數人來代為擬定規則並建立制度，因為實然面，當參與人數膨脹至一定幅度，往往議題便不能夠被有效率的討論與集結共識。因此，這是近代民主政體不得不取用代議士制度，透過少數人吸納多數人的意見，再轉以表決的方式來投射投影多數人意志的先天限制。
【自由開源軟體的授權模式反常道改為由下而上建立規則】
服膺於上述律法制定的規則，自由開源軟體的授權體系卻可說是一個已經發展三十年的逆轉模式。所謂的自由開源軟體，表面上服膺於智慧財產權 (Intellectual Property Rights, IPR) 的體制之下，但實際的運作與發展，從歷史上與參與人士的理念來看，卻是帶著深層的反動與修正內涵。這是因為舊式的智慧財產權思考邏輯，主要論述是認為經濟利益可以成為研發的誘因，因此國家透過著作權與專利權的保護制度鼓勵發明創作。但時至今日的智慧財產權發展，在許多個別的案例上，已被證明部份擁有權利的商業公司，透過現行律法的守護，轉由人類智慧的原生創作者，改變為吞噬創意與封鎖創意的龐大怪獸，以致不論美國或歐盟的政府機構，近年都在構思如何適切的調整智慧財產權利的相關制度，以降低現行規則產生的缺陷與弊病。（註二）
貿貿通題地來談，法律制度存在的重要目的之一，在於排爭解紛、創造社會和諧，但現時的智慧財產權體制，某個角度而言，已成為製造犯罪和訴訟爭議的原因。故從法社會學的變遷角度來看，不少成文法制其實應該已經到了必須被調整的時候，但就現實面而言，欲透過修法的方式改變現行的法律規範，常常宥於財團與利益團體 (interest group) 的干擾，而難以被適時合理的調整。舉智慧財產權利相關法制為例，利益團體常會透過各種方式遊說各國易受影響的民意代表，故期待部份智財體系的悖離現象，能被代議機關自動研議調整，實務上實在是不具有太高的「期待可能性」。而在如此困窘的環境壓迫下，自由開源軟體推展運動，改而由下至上產生了草根式的發展，於近代帶來了一個稍可撼動現狀的契機。
【以私濟公的契約謀合來形塑跨國的授權機制】
民主與法律制度存在的要旨，應該要造就多數人最大利益，並且不去剝奪少數人的核心價值，亦即創造維護一個多數人皆可安心追求人生職志，且脫逸常規的少數人亦可不受過份壓迫的生存與生活環境。從此角度來觀察，現行的智慧財產體系，常在個案的評判裡，已非造就「多數人最大利益」的法律制度，但其仍是國家機關維持營運，具有法形式外觀的有效規範。一個失去維繫多數人福址「正當性」的法律規則，卻能持續存在，而理想模式中，須為多數人利益發聲的民意機構，又常陷於運作失靈。故肇生於美國而於全球各地開花的自由開源軟體推展運動，其個別軟體專案的參與者與開放者，不再絮絮叨叨爭論智慧財產權法制的合理性與正當性，反而直接透過私人與私人之間的契約謀合，「以私濟公（註三）」的將軟體撰寫的自由，透過授權條款的預規劃機制，回歸到為眾人所用、多人共工，並刺激創意產出的本質脈絡進行轉化！白話來說，初始的自由開源軟體授權條款，在條款撰寫之初，即走上了參與者群體共工的模式，而這些參與者群體討論共工所編撰出來的授權條款，又再被內嵌到個別的自由開源軟體專案之中，此後，任何認同其授權方式的參與者，都可依循這些預設內嵌的授權模式，將其個人增編修改的程式碼貢獻到開源軟體專案裡 (upstream)，或是依循授權條款的授權方式，將開源專案前人已編寫具一定規模的程式碼轉植到其分流專案 (branch) 進行衍生性的改寫。透過自由開源軟體此種授權模式的推展，當前資訊時代的程式撰寫者，其對於軟體的使用與研究自由，已從「知源碼」而進一步前進至「思改作」，從廣義面來看，其爭逐的是資訊時代人類的新自由，這樣的需求在體制內無法適當被滿足，於是產生自由軟體此種草根式民主運動，轉而透過眾人的協作，以及私人與私人之間的契約謀合來達成。
【從授權參與模式進一步影響網路中立性守護與直接民主的改革】
主要經歷近三十年間的累積與實際發展，自由開源軟體的研究與應用，目前已然大舉滲入到各個資通訊領域裡。以 Linux 作業系統為例，伺服器服務、智慧型車載系統、Android 智慧型手機與 Pad 產品，以及 Amazon EC2、Google Compute Engine、OpenStack 雲端應用架構，全都是以其和相配合的自由開源軟體專案為基礎，代表此一授權吸納與群眾參與的模式，是徵而可信，具體而能穩固的在現實生活裡予以實踐的。而這股開放、開源、眾人參與、多人協作的風氣，更進一步催生出相應的法人組織，並於近年來主張網路中立性的相關守護活動，具有不可小覷的一席之地，2012 年在美國由 Hollywood 影界支持與主導的線上盜版防制法案 SOPA (Stop Online Piracy Act)，就是經過眾多公民社群、開源團體，與網路公司的聯手杯葛之下鎩羽而歸、無功而返（註四）。而近年，更有論者認為奠基在自由開源軟體的授權模式與共工模式上，似乎可從根部調整民主國家代議士議事怠惰、施政方針為財團與利益團體綁架，以及選舉週期過長而代表性不及時的弊病。
倒力於網際網路技術對社會和經濟產生影響進行研究的美國著名作家 Clay Shirky，曾在 2012 年 6 月於 TEDGlobal，進行一場名為「How the Internet will (one day) transform government（網際網路未來將如何改變政府，註五）」的專題演講。演講內容旁引人類歷史上造成重大變化與影響的要素，並舉實例讓聽眾了解網路如何顛覆與轉變一般人的生活型態，而後話鋒一變，轉以介紹 Linux 作業系統在核心部份所使用的開源協作版本控制系統 Git，以圖例來說明 Git 上每一筆程式碼片段的寫入與刪除，都形成一個實質的變動，而這些變動皆可被托管平台自動紀錄與索引，所以能夠讓所有人同時取得程式源碼的讀取與改寫自由，而後經過反覆改寫與淬鍊後，留下最終確定的版本來進行後續釋出。實際上是，許多參與 Linux Kernel 編寫與貢獻的開發者，彼此間並不真正在現實生活中認識彼此，但卻可以在不經特別溝通協調的基礎上進行合作，透過眾人的力量在網路平台上一同精化與拓深，Linux 作業系統的功能性與完整性，這是一種「不謀而合」、毋須協調卻可相互合作的嶄新模式 (Cooperation without Coordination)，而若是將 Git 與自由開源軟體的共工模式拓展到現實社會與法律制度上，已有人試驗性的將美國猶他州的法律儲放於 GitHub 此一開源程式碼的托管平台上（註六），未來許多立法、經濟，與社會性的協調事務，若皆能透過自動化或半自動化的資訊平台，來實際吸納每一位公民的意見，並做出最大公約數與最大共識的評判，便將有望擺脫當代民主國家代議制度下常見的推諉不振，並進一步藉由科技技術與公開開放的公民參與平台與模式，前進到直接民主的理想境地。
退轉到新一代的開源模式，所謂從下到上 (Bottom–up Approach) 的草根式民主發展，在於自由開源軟體的授權模式，是訴諸「契約自由主義」，來讓每個參與者自主性地服膺在同樣的運作規則下，而後將理念連結成一股力量並進行道德性的傳散，直接躍過現行法律制度的拑制，而將自由參與的思潮傳散出去，若此思潮嗣後成為普遍的共識，則法律律則亦不得不配合其來修正改寫，可說透過民意串連的方式，呼應社會變遷的事實並進行法律延革的推展，最後的發展目標，則可能是催生「庶民式法律時代」的來臨。故在研究自由開源軟體授權條款與共工模式時，並不宜強以現行法的角度進行涵攝，而雖然其位階在許多國家的司法機構，僅將其視為一般性條款與契約來處理，但透過跨國性私人與私人間的契約媒合，公司與公司間的規則確立，其在授權主體之間的約束力與影響力，可說已跨越國界而漸漸取得全球性的共識。此亦當前國家立法、司法，與行政單位，在處理自由開源軟體與相關公民參與社群相關議題時，所不可忽略的重要觀點。
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註一：關於條約案或其他國際書面協定的法律保留原則，可參閱憲法第 38 條、58 條、63 條、141 條，以及大法官解釋釋字第 329 號解釋文。
註二：進一步的時事資訊，可參閱右列編譯專文。軟體專利大反動 – 德國議會與美國白宮各展因應之道！：http://www.openfoundry.org/tw/foss-news/9024-2013-07-15-02-30-44；以及，美國國會研究報告提出對抗專利蟑螂方案：http://www.openfoundry.org/tw/news/8800?task=view。
註三：以私濟公用語首次被提示於，廖漢騰，自由文化運動與台灣雙星：為創新與創造力重建公共領域，「資訊時代之公共領域與資訊取得」學術研討會論文集，頁 4，2005 年 10 月。
註四：從 SOPA 到 CISPA–軟體自由、網路自由與公民自由知多少？：http://www.openfoundry.org/tw/foss-news/8995–sopa-cispa-。
註五：How the Internet will (one day) transform government：http://www.ted.com/talks/clay_shirky_how_the_internet_will_one_day_transform_government
